雖然WIPO僅對科技保護措施作原則性規定,使得各國的法規內容與法律責任亦各不相同,但是從各國針對科技保護措施立法以來,亦可以清楚的發現,由於科技保護措施賦予權利人更廣泛的權利,這也使得科技保護措施所帶來的影響日益增加,有學者將科技保護措施稱之為「超著作權」(ParaCopyright)(章忠信,2003),以便和規範重製等利用方式的傳統著作權加以區隔。

依理而言,若科技保護措施本身並不受法律保護,該保護措施縱使讓著作權人對其著作擁有更大的控制權,但是消費者卻仍然有可能藉由規避措施,獲得著作權上合理使用的利益。換個角度來說,縱使科技保護措施造成著作利用的不平等,卻還不是法規制度所明顯造成的歧視。

然而,立法通過反規避條款後,在著作權法體系中,產生了確實的「超著作權」,法律賦予了數位著作的權利人一個專屬的權利,不但可以控制消費者如何接觸與利用受科技保護措施保護的著作,而且還可以控制其所運用的保護技術。

結果,此等保護所擴及的範圍,遠超過傳統的著作權法所賦予著作權人的列舉權利,因此這個超著作權性質的科技保護措施也可能被權利人濫用,或是利用其作為限制競爭的工具。

科技保護措施的負面影響,我們從下列面向可以得知:

1.權利受侵害人與著作權人不一致:

舉例:美國的RealNetworks v. Streambox案(章忠信,2003)

美國反規避條款的立法目的,最主要的目的是在於保護著作權人。但是直接受益的,卻不見得是真正的著作權人,反而是掌控傳遞或是交付數位內容技術的業者,而且這些業者更可利用對技術的掌控而排除其他的競爭者。最明顯的例子,就是在RealNetworks v. Streambox一案所顯現出來的問題。

在該案中,Streambox公司生產銷售一種稱為StreamboxVCR產品,該產品最大的特色就是可以模擬RealPlayer軟體所運用的數位認證程序(稱之為秘密握手Secret Handshake),進而規避RealNetworks公司對以串流(Streaming)方式傳輸數位內容的保護控制設計,使得Streambox VCR使用者可以從網路上下載RealMedia與RealAudio等檔案格式,並加以重製或利用。

RealNetworks公司乃對Streambox公司提出違反DMCA反規避條款的訴訟,但是Streambox則主張合理使用的抗辯。

美國法院認為,RealServer在傳送數位化資料之前,與RealPlayer之間的秘密握手認證程序,就是DMCA所稱的「有效控制接觸」著作物的技術措施。另外,法院亦認為任何產品或其元件若能能避免、規避、移除、關閉或為其他損害該技術措施的運作時,就構成規避技術保護措施,因而違反DMCA。

而在本案,Streambox VCR模擬RealPlayer的認證程序,而使RealServer准許Streambox VCR使用者下載串流的數位內容,法院因此認為至少有部份該VCR元件的主要目的在於規避保護著作權人的接觸控制與拷貝控制機制,因此判決Streambox違反DMCA的規定,並核准RealNetworks的禁制令之申請。

值得注意的就是在本案中,真正的著作權人並未出現,受侵害的著作物,並非RealNetworks底下任何的一種軟體產品,原告也沒有證明任何著作被不法重製,只是兩家有相容性產品(提供對內容控制的電腦軟體)業者之間的競爭,很明顯的,RealNetworks透過反規避條款對科技保護措施的規定,成功的將競爭對手排除於市場之外。

這顯示出來的問題,在產業競爭法上也值得重視,筆者曾撰文論述過,電腦軟體產業是「規格競爭」的產業,作業系統本身所含有的程式庫,使得掌握平台的業者,即掌握整個市場,例如現在以微軟WORD產品所產生的DOC檔案,如果不透過微軟自家的產品開啟,便無法正確讀取,從而,DOC格式本身,變成為一種市場,而毫無競爭,更進一步會壓迫其他格式的使用者。(陳志宇,2000)

上述案例中的RM格式也一樣,當迴避措施的結果,造成合法與違法的可能性皆有的情況,在諸多智慧財產權爭議中的「科技中立」原則,便應該有適用的空間,以平衡此種受害者不是受害者的怪異現象。


2.無侵權損害之類型

近來,日本任天堂公司出品之遊戲機「WII」非常熱門,於此同時,改造WII機器以便可以讀取非正版遊戲片,也成了玩家間討論的話題。由於WII遊戲片與主機間互有相對應的保護程式,玩家放入遊戲片,在原始機器上若無法與主機保護措施對應,則無法進行遊戲。

誠然,盜版軟體本來就是違法行為,我們並不鼓勵用違法的方式去對抗著作權,然而,盜版的出現是改機行為造成的嗎?說穿了,WII的遊戲片本身尚有「防拷貝」的機制,其實造成損害的,是迴避了防拷貝機制而重製遊戲片的行為,改遊戲機並不會造成重製。兩者在市場上或許有相關影響,但我們不能說這有直接的因果關係,也不能說改機行為侵害著作權。

另外一個更為明顯的例子,家用DVD播放機的爭議,也由來已久,好萊塢電影業者所成立的DVD著作權管制協會(DVD-CCA)為了防止DVD遭非法重製,而開發出Content Scramble System(CSS)的控制軟體,用來控制DVD的播放。CSS的主要特徵,就是內建在控制DVD播放機的晶片中,使DVD碟片只能在符合一定區碼的播放機中播放,這種DVD區碼的限制,不但使得業者能夠有效的控制電影片在全球各地區銷售的時間與銷售的管道,更可透過掌控CSS而要求硬體業者必須遵從。

CSS的防拷貝功能,我們不去討論,因為這是對著作權利的保護。然而,DVD的區域碼卻是一種莫名其妙的限制,為什麼在美國買一區的片子,回到台灣不能在三區的機器上播放?法律對於著作物的真品平行輸入是有所限制,但對個人一份自用,是有放寬的,換言之,業者總是賺到一份著作的利潤,那消費者為什麼不能看?當然更有甚者,亦有網友擷取一區及三區的影片內容後,發現三區片子品質明顯較差,這種實質的歧視居然受到法律的保護,讓人頗感無奈。當然啦,迴避區域碼的限制就與盜版更加的沒有關連。

3.著作並非主體商品

舉例:Lexmark Inc. v. Static Control components, Inc案(陳家駿,2004)

Lexmark  Inc. v. Static Control components, Inc.一案。在該案中,Lexmark是一家印表機生產商,當然也針對其下的印表機設計墨水匣,本案中,兩種印表機的墨水夾,一種是標準的產品,並無折扣;另外一種則是有折扣,價錢較低、但只能使用一次的Prebate碳粉匣。為了避免競爭對手回收Prebate碳粉匣再利用,Lexmark設計了兩種科技保護措施,一為「列印引擎程式」(Printer Engine Program),一為「碳粉下載程式」(Toner Loading Program),並在印表機及碳粉匣電腦微晶片設置「訊息認證碼」(Message Authentication Code,MAC),若認證不通過,則印表機便無法使用。

被告Static Control為規避上述的技術,設計了一種稱之為SMARTEK的電腦微晶片來模擬Lexmark 的認證程序,以便規避Lexmark對Prebate碳粉夾的科技保護措施。為此,Lexmark乃向法院控告Static Control違反科技保護措施。Static Control則以Lexmark的利用方式超過立法者所欲規範的範疇,以及DMCA只應限於數位內容仿冒,不宜擴大至限制競爭作為抗辯。

而在審理後,法院否決了Static Control所有的抗辯,並認為Lexmark所用的認證程序係一種控制接觸著作物(亦即碳粉下載程式與列印引擎程式)的科技保護措施,因此Static Control公司銷售附有SMARTEK微晶片的回收碳粉夾就違反了1DMCA。此外,法院也發現Static Control公司亦承認其開發SMARKTEK晶片主要用來規避Lexmark的認證程序,且該晶片除了規避Lexmark的認證程序外,沒有其他的商業目的。因此地方法院在2003年6月判決,准許Lexmark的初步禁制令(Preliminary Injunction)的申請,並禁止Static Control繼續銷售違反科技保護措施的產品。

此決定使得反規避條款的適用範圍得以擴大到國會所欲保護的數位內容範圍之外,印表機與碳粉匣,到底哪一個部分是屬於著作權法上所定義的著作?更荒謬的在於,難道Lexmark是販賣「列印引擎程式」或者「碳粉下載程式」的廠商嗎?這個案例顯示出「小著作保護大產品」的扭曲,違反了法律原則中的比例原則,這個案例不只是沒有任何著作權受到侵害(連可能性都沒有)、甚至於連爭執的主要產品都還不是著作物,著作在這個案例中,只是如我國民法上的「從物」罷了。

4.侵害消費者的自由

舉例:Sony的AiboPet案

除了對數位內容、對競爭商品、對技術手段等等的控制之外,DMCA還被用來作為對消費者的控制之用。例如極受歡迎的Sony機器狗愛波(Aibo)就是一個明顯的例子。愛波其實是一隻可用程式控制的機器狗,Sony也提供消費者控制愛波的程式工具,但是卻有一位化名為AiboPet的愛波消費者另外寫了一個控制程式,並透過網路提供給其他愛波買主。由於其所提供的程式功能較Sony提供的更強,甚至可以修改愛波的操作系統,因此Sony乃主張該程式工具違反DMCA的反規避條款,因為該程式可以允許合法購買愛波的消費者規避Sony對愛波操作軟體所加的保護措施。但是這種法律動作卻引起購買愛波人士的抗議,才迫使Sony停止對AiboPet的訴訟。

顯而易見的,「愛波(Aibo)」應該是不可能被「盜版」的,而每一隻機器狗賣出去之後,Sony到底還想控制什麼?從另一個角度來看,AiboPet的改良程式,或許反而使機器狗更加大賣。就筆者經驗所及,有一家衛星導航系統的廠商Garmin所販售的導航機非常受歡迎,在網路上,甚至有使用者集結成為社群,互相分享景點、自製圖資、討論使用等。也因此有些玩家在推薦導航機時,便提出Garmin的使用者社群,無形之中形成另類的「產品售後服務」,更加提高相關商品的評價,更多人去購買,而Garmin對此也抱持開放態度,甚至有限度協助玩家分享(開放景點格式轉換程式)。

5.對開放原始碼社群的影響

開放原始碼或是其他開放式授權的活動,都建立在一種「聲明式」的單方授權宣示上,對於利用著作的人,到底有多少拘束力,目前也還在未知之數。然而,由於開放原始碼的對象,仍是著作物的內容,因此對於非著作物的「保護措施」,根本上並沒有拘束的力量。

簡單的說,「開放」的定義將因保護措施而受到挑戰,使用開放原始碼軟體而再度創作的人,若以保護措施控制著作,或開放部分,然後以保護措施鎖住其他部分,並宣稱該部分為其所有,那麼由於無法接觸內容,亦無法舉證對其主張開放義務。

更進一步的,如果為了舉證而將保護措施除去,則違反「反規避條款」,而形成法律權利相互對抗的局面,再由於法律以刑責相繩,使得採取保護措施之一方,其所擁有的「法律威嚇」力量是較強的,這也使得開放社群處於較不利的位置。

開放原始碼的法律爭議,因為牽涉到更多國家間的法律差異,同時其以授權條款為基礎的運作方式,深受民法理論影響,這更使得國內與國外的權利主張面,顯的更加不利。對於亟欲創新公有地而贏造開放空間的智慧財產權主張者,法律保護科技保護措施(保護又保護),無疑雪上加霜。
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